LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

La Constitución vigente de 1978 es la norma jurídica suprema de nuestro ordenamiento jurídico

¿Cuándo se aprobó la Constitución?

El 15 de julio de 1977, se celebró en España, tras mucho tiempo de dictadura, la primera consulta electoral democrática, que permitió la consolidación del régimen de partidos políticos.

Se inició así el período constituyente y la mayoría de esos partidos, apoyaron la elaboración de una Constitución Española.

¿Cómo fue el proceso de elaboración y aprobación?

Tras la redacción de un borrador, se elaboró el anteproyecto, se abrió a continuación un período de enmiendas, de estudio, y se llegó al texto definitivo.

La Constitución fue aprobada el 31 de octubre de 1978 por las dos Cámaras: Congreso de los Diputados y Senado.

El siguiente trámite fue el referéndum celebrado el 6 de diciembre de 1978, con una gran participación y con el voto a favor del texto constitucional del 87 por 100. Desde entonces, ese día se tiene por fecha de la Constitución Española y se celebra como festivo en nuestro país.

El último trámite fue la sanción y promulgación por el Rey el 27 de diciembre. El 29 de diciembre de 1978 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado, entrando en vigor el mismo día de su publicación.

¿Qué sucedió tras la entrada en vigor de la Constitución vigente de 1978?

La Constitución supuso la consolidación de la democracia, establecinendo una nueva forma política del Estado Español, la Monarquía Parlamentaria; como otros países europeos: Dinamarca, Suecia, Holanda, Reino Unido, Bélgica....

Reconoce los derechos fundamentales y libertades públicas, al igual que los textos constitucionales vigentes en los países democráticos de Europa occidental: la Constitución de Francia, Alemania, Italia, Portugal, que en muchos puntos le sirvieron de modelo.

Configuró la organización territorial del Estado, como un Estado de las Autonomías, a quienes se atribuyó poder legislativo y ejecutivo, sobre las materias de su competencia, posibilitando el surgimiento de las autonomías.

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LEY ORGÁNICA MATERIAS

A lo largo de la Constitución Española se enumeran una serie de materias cuya regulación sólo puede hacerse mediante una Ley Orgánica, son las materias reservadas a la misma.

Además de las contenidas en la definición que se hace en el artículo 81 del texto constitucional , que indiqué en la entrada anterior, existen más Leyes de tal carácter, por exigencia de nuestra Norma Suprema. Así, en cumplimiento de la Constitución se han elaborado y aprobado las siguientes: La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que regula su funcionamiento, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones de ejercicio de las acciones.La del Consejo de Estado, supremo órgano consultivo del gobierno, que regula su composición y competencias, la Ley Orgánica del Poder Judicial que determina la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, la que regula los estados de alarma, excepción y sitio, sus competencias y limitaciones, la institución del  Defensor del Pueblo, la de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que regula sus funciones y los principios básicos de su actuación, la que regula las bases de la organización militar, la del Tribunal de Cuentas como supremo órgano fiscalizador de las cuentas, de la gestión económica del Estado y del sector público.

LEY ORGANICA

Su aprobación, modificación o derogación exige la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados. 

Son leyes Orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

Esta es la definición contenida en el artículo 81 de la Constitución Española, pero no tienen únicamente tal carácter las enumeradas en este artículo, sino que a lo largo del texto constitucional existen toda una serie de materias reservadas a su regulación mediante Ley Orgánica. Es una reserva mutua, en el sentido de que por un lado,  esas materias necesariamente han de ser reguladas por una Ley de este carácter, pero por otro lado, no cabe extender estas leyes más allá de las materias expresamente reservadas a las mismas en nuestra Constitución. No cualquier materia puede ser regulada mediante una Ley Orgánica. La razón, es que exigen esa mayoría reforzada, la mayoría absoluta, y extender el ámbito material de estas leyes, supondría un riesgo de petrificación del Ordenamiento Jurídico, porque una vez aprobada la Ley, si se quiere introducir en ella alguna modificación o derogarla, sólo podría hacerse con esa misma mayoría y no siempre es fácil alcanzarla en el Congreso, ello dependerá de la correlación de fuerzas políticas que haya en el mismo.
                                       

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

¿Cuándo se disuelve la Sociedad de Gananciales?

Cuando el matrimonio se divorcie o separe judicialmente. Tiene que existir una Sentencia de divorcio o separación.

Cuando por Sentencia se declare la nulidad del matrimonio.

Cuando los cónyuges acuerden en capitulaciones matrimoniales, su sustitución por otro régimen económico matrimonial.

Cuando uno de los cónyuges sea declarado incapaz por sentencia judicial, en situación de ausencia o en quiebra.

¿Es lo mismo disolución y liquidación de la Sociedad?

No, son situaciones diferentes, cada una de ellas con sus propios efectos.

Una vez disuelta la sociedad de gananciales, no quedará completamente extinguida hasta que se efectúe su liquidación.

Puede ocurrir que la liquidación no se lleve a cabo inmediatamente, y que esta fase de disolución y no liquidación, se prolongue en el tiempo.

¿ Cuáles son los efectos de la disolución?

La sociedad no continuará incrementando su patrimonio, con las rentas del trabajo o industria obtenidos por cualquiera de los cónyuges, ni con nuevos bienes.

Sí continuará respondiendo de las deudas y obligaciones.

Si quieren realizar una venta o cualquier acto dispositivo sobre un bien ganancial, habrán de prestar ambos su consentimiento.

¿Qué es la liquidación de la Sociedad de gananciales?

Una vez disuelta, cualquiera de los cónyuges o excónyuges puede pedir su liquidación, o realizarla ambos de común acuerdo.

Si existe discusión sobre la forma de hacer el reparto, o sobre los bienes a incluir, tendrá que hacerse la liquidación en el Juzgado a través del procedimiento de liquidación de gananciales.

Si hay acuerdo, la liquidación puede hacerse en el mismo procedimiento judicial de divorcio de mutuo acuerdo, recogiéndose sus pactos en el Convenio regulador, o practicarse después en la Notaría por medio de una Escritura de liquidación.

La liquidación comenzará con un inventario de todos los bienes, derechos, activos de la sociedad así como el pasivo de la misma (deudas, cargas…)

Habrá que tasar todo el patrimonio ganancial, efectuar el pago de las deudas y cargas de la sociedad.

Finalmente se fijará el remanente a repartir, adjudicándose los bienes, derechos etc. que corresponden a cada uno; así como las deudas o cargas pendientes que asume cada uno de ellos.

Efectuado este reparto final, la sociedad quedará totalmente liquidada y extinguida.

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SEPARACIÓN DE BIENES

El régimen económico matrimonial de separación de bienes

¿Qué es la separación de bienes?

En la separación de bienes hay un patrimonio privativo de cada cónyuge, y no existe por el mero hecho del matrimonio, ninguna comunidad entre ellos.



A cada uno le corresponde, la propiedad, el disfrute, la administración y la disposición de sus propios bienes.

¿Cuándo habrá separación de bienes en el matrimonio?

Cuando los cónyuges así lo hayan acordado en capitulaciones matrimoniales, o cuando en ellas hayan pactado que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar al mismo tiempo las reglas por las que se regirán sus bienes.

Cuando durante el matrimonio, se disuelva la sociedad de gananciales.

Al existir patrimonios distintos e independientes, cada cónyuge responde de sus deudas con su patrimonio.

¿Se pueden administrar los bienes del cónyuge aunque exista separación de bienes?

Sí, ya sea porque lo autorizó expresamente o porque así lo consienta tácitamente.

No es admisible la administración de los bienes del otro cónyuge cuando éste se oponga.

Si hay separación de bienes, ¿cómo se atenderá a las cargas del matrimonio?

Ambos esposos tienen que contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio; lo harán conforme a lo que hayan pactado, y en defecto de pacto, lo harán en proporción a sus respectivos recursos económicos.

El Código Civil establece que el trabajo para la casa, será computado como contribución a las cargas del matrimonio y dará derecho a una compensación que el Juez señale, a falta de acuerdo, al extinguirse el régimen de separación.

Por último, cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad.

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LOS BIENES PRIVATIVOS

Los bienes privativos en la Sociedad de Gananciales

¿Qué son los bienes privativos?

Son aquellos que pertenecen exclusivamente a uno de los esposos, que no tienen carácter común y por tanto no forman parte de la sociedad de gananciales.

¿Qué bienes tendrán carácter privativo en el matrimonio aunque exista sociedad de gananciales?

Los bienes y derechos que les pertenecían al comenzar la sociedad de gananciales; es decir, el patrimonio inicial de cada cónyuge es de su propiedad exclusiva.

Los bienes que sean donados a uno de los cónyuges o que adquiera por herencia.

Los bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos, tendrán también tal carácter.

Los derechos patrimoniales inherentes a la persona, como por ejemplo, una indemnización que se perciba por daños al honor o a la intimidad.

Las indemnizaciones por daños sufridos por uno de los esposos, ya sean daños personales o daños en sus bienes privativos.

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

Lo que debe considerarse como valor extraordinario, es algo que habrá que decidir en cada caso, de acuerdo a los usos sociales generales y a las circunstancias económicas del matrimonio.

Los bienes y objetos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo que sean parte integrante de un establecimiento o explotación de carácter común.

Nuevas acciones de una sociedad o participaciones sociales, suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos, serán también privativos.

Cualquier mejora introducida en los bienes, sean gananciales o privativos, tendrá el carácter que corresponda a los bienes mejorados, sin perjuicio del reembolso del valor que se hubiera satisfecho para realizarla.

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CAPITULACIONES MATRIMONIALES

En capitulaciones matrimoniales sus otorgantes, podrán estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio.

¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?

Son el documento por el que los cónyuges establecen el régimen económico de su matrimonio.

Se otorga una gran libertad a los que van a casarse o ya lo están, para configurar según sus intereses, el régimen económico-matrimonial (el conjunto de reglas que disciplinan la economía del matrimonio)

¿Y si no se han otorgado Capitulaciones Matrimoniales?

Igualmente existirá un régimen económico en el matrimonio, que por imperativo legal será el de la sociedad de gananciales (salvo en algunas Comunidades Autónomas donde, a falta de pacto, el régimen será otro distinto).

¿Cómo se celebran las Capitulaciones?

Para ser válidas han de otorgarse en Escritura Pública ante Notario.

Pueden otorgarse antes o después de celebrar el matrimonio.

Si se otorgan con vistas a un futuro matrimonio; quedan totalmente sin efecto, si ese matrimonio no llega a celebrarse

¿Los terceros pueden saber cuál es el régimen económico de un matrimonio?

A terceras personas que contraten con ambos cónyuges o con uno de ellos, les interesa saber qué régimen económico rige en ese matrimonio, porque ello determinará la responsabilidad de uno o de ambos esposos, y la sujeción de los bienes del matrimonio para cubrir esas responsabilidades.

En el Registro Civil, al margen de la inscripción del matrimonio, figurarán los pactos, resoluciones judiciales (como la sentencia de divorcio), y demás hechos que modifiquen el régimen matrimonial.

Igualmente, en el Registro de la Propiedad, se anotarán los pactos que supongan transmisión entre los esposos de derechos sobre bienes inmuebles, o de terceros a favor de cualquiera de ellos.

Tanto el Registro Civil, como el de la Propiedad, son públicos, de modo que se puede acudir a ellos y solicitar datos, o certificaciones respecto a bienes inmuebles, en las que figurará si son gananciales y pertenecen por ello a ambos esposos.

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LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

¿Qué es la Sociedad de Gananciales?

La sociedad de gananciales, es la comunidad de bienes entre los miembros del matrimonio.


Mediante la misma se hacen comunes todas las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de los cónyuges.

¿Cuándo existirá la Sociedad de Gananciales?

Esta sociedad empezará a regir una vez celebrado el matrimonio, o cuando se pacte en Capitulaciones Matrimoniales otorgadas después del matrimonio.

Exceptuando algunas Comunidades Autónomas que tienen otra norma; en España, cuando una pareja contrae matrimonio y no pactan un concreto régimen económico matrimonial, rige automáticamente la sociedad de gananciales, creándose entre ambos una masa común de bienes, constituida por todas las ganancias obtenidas por ambos esposos y los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio.

¿Todos los bienes serán comunes?

No, la existencia de la sociedad de gananciales no impide que puedan existir, y de hecho existen, los que se denominan bienes privativos porque pertenecen exclusivamente a uno de los cónyuges (como por ejemplo los que recibe por herencia).

El matrimonio y la existencia de la sociedad de gananciales, no excluye que cada cónyuge pueda tener bienes que le pertenecen exclusivamente a él, y que por tanto no forman parte de la comunidad que tiene con su pareja.

¿ Cuáles serán los bienes gananciales?

Las rentas del trabajo o industria obtenidos por cualquiera de los cónyuges.

Los bienes comprados durante el matrimonio, incluidos los comprados a plazos.

Las empresas fundadas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio.

Las ganancias obtenidas del juego (premios de lotería y otros juegos de azar).

Existe además una presunción de ganancialidad, que supone, que mientras no se demuestre que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges, se consideran gananciales todos los bienes existentes en el matrimonio.

En próximas entradas veremos qué bienes no tendrán ese carácter ganancial y también otros regímenes matrimoniales.

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PROCURADORES

Son licenciados en Derecho que representan a las partes en los procesos judiciales.

Su intervención es obligatoria en la mayoría de los juicios y sólo en unos pocos procedimientos judiciales,  no será necesario llevar un Procurador que asuma la representación. La regla general legalmente establecida, es que la actuación ante los Juzgados y Tribunales será por medio de abogado y procurador. Para que el Procurador pueda actuar en representación del interesado que demanda o es demandado, tendrá que otorgarse Poder a su favor; bien en el Notario o bien acudiendo al Juzgado para otorgarlo allí, es lo que se denomina apoderamiento "apud acta". En la primera actuación que se realice en el procedimiento judicial, ya sea presentado la demanda o escrito inicial, o contestando a la demanda, si se es demandado, ha de acompañarse la Escritura de Poder o acudir  al Juzgado para otorgarlo. El Procurador es el encargado de recibir en nombre del interesado todas las notificaciones y comunicaciones que se vayan produciendo durante la tramitación del proceso. Le corresponde también recoger todas las copias de todos los escritos y documentos que la parte contraria presente, y a su vez presentar, todos los que el abogado de su cliente le entregue para aportar al proceso judicial. Su intervención y actuación evita que el cliente tenga que acudir prácticamente todos los días al Juzgado a recibir notificaciones y facilita también la recepción y presentación de documentos y escritos. 

HOY ME PREGUNTARON: ¿QUÉ ES UN MONITORIO?

El monitorio es un proceso judicial, dirigido a obtener del deudor, el pago de una deuda vencida, líquida, determinada y exigible.

La petición inicial de proceso monitorio (para la que no hace falta la intervención de abogado y procurador), se tendrá que presentar en el partido judicial correspondiente al domicilio del deudor. Tiene que acompañarse de algún documento firmado por el deudor que acredite la deuda; o bien, albaranes, facturas etc. Una vez presentada y admitida, el Juzgado requerirá al deudor, por veinte días hábiles (no computan los sábados, domingos y festivos) para que pague al peticionario, o comparezca en el Juzgado y alegue sucintamente por escrito, las razones por las que no debe en todo o en parte la cantidad reclamada. Si el deudor, en el plazo de 20 días hábiles que se le ha concedido, paga y así se acredita en el Juzgado, se archivará el procedimiento. Si en el plazo indicado, no paga, ni comparece efectuando alegaciones, se dictará Decreto, dando por terminado el procedimiento. Ese Decreto se notificará al peticionario inicial-acreedor, para que solicite su ejecución. Con esa solicitud de ejecución, (para la que sí hace falta la intervención de abogado y procurador), se inicia otro proceso judicial diferente, el de ejecución, en el que directamente se puede solicitar el embargo de los bienes del deudor, previa averiguación de los mismos por el Juzgado. En la ejecución lo que se exigirá, y lo que se embargará, será la cantidad correspondiente al principal de la deuda, más los intereses y las costas.

PENSIÓN DE VIUDEDAD Y DIVORCIO

La pensión de viudedad en caso de separación o divorcio.

¿Cuándo tendrá derecho a pensión de viudedad un divorciado o separado?

Si está percibiendo la pensión compensatoria, fijada en la sentencia que decretó la separación del matrimonio o lo declaró disuelto por divorcio.

Que no haya contraído nuevo matrimonio, ni constituido legalmente pareja de hecho.

¿Y si no se percibe la pensión compensatoria?

Se tendrá derecho a la pensión de viudedad si era víctima de violencia de genero en el momento de la separación o divorcio; tendrá que estar acreditado por Sentencia u orden de alejamiento que se haya impuesto en aquel momento.

¿ Qué pasa si la separación o divorcio fue anterior al año 2008?

También se tendrá derecho a la pensión de viudedad aunque no exista pensión compensatoria si:

En todo caso, si se tienen 65 años o más, (no se tiene derecho a otra prestación pública) y el matrimonio ha durado un mínimo de 15 años.

Si no se alcanzan los 65 años:

Si entre la fecha de la separación o divorcio y el fallecimiento del causante, no han pasado más de 10 años .

Y además, que el vínculo matrimonial haya durado al menos 10 años.

Y que existen hijos comunes o se tenga una edad superior a 50 años en el momento del fallecimiento del causante.

¿ Y si hay varios excónyuges?

La pensión se les reconocerá en proporción al tiempo convivido con el cónyuge fallecido.

En todo caso, se garantizará el 40% a favor del cónyuge superviviente, o la pareja de hecho que conviviese con el causante en el momento del fallecimiento, siempre que tenga derecho a esa pensión.

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PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD

¿La pensión de viudedad, se reconoce a las parejas de hecho?

Sí, si se dan los requisitos establecidos en la Ley General de la Seguridad Social.

¿Cuáles son esos requisitos?

Además de los económicos en cuanto a los ingresos de la pareja y del superviviente, han de cumplirse los siguientes:

Los miembros de la pareja no han de tener vínculo matrimonial con otra persona.

Tienen que acreditar una convivencia estable y notoria de carácter inmediatamente anterior al fallecimiento, con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.

¿Cómo se puede acreditar esa convivencia?

Mediante el Certificado de empadronamiento

Si bien, el Tribunal Supremo ha establecido, que podrá probarse dicha convivencia mediante cualquier otro medio de prueba.

La pareja ha de estar inscrita en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas, con una antelación mínima de 2 años a la fecha del fallecimiento.

¿Existe en toda España ese Registro de parejas de hecho y es obligatoria la inscripción?

Una vez cumplido el requisito de la convivencia de 5 años (que es común y general); en cuanto al requisito de la inscripción en un registro, habrá que atender al lugar de residencia de la pareja: si su Comunidad Autónoma tiene un Derecho Civil propio, se examinará si ese Derecho, exige o no la inscripción y exige además un plazo previo de la misma.

Como consecuencia de todo ello, se han estado dictando Sentencias diferentes, para supuestos iguales o muy similares, según el lugar de residencia de la pareja, en las que en unos casos se reconocía el derecho a la pensión de viudedad y en otras no. Como ha afirmado el Tribunal Supremo, se daban diferencias de trato con los españoles residentes en una Comunidad Autónoma sin Derecho Civil propio, por lo que como órgano jurisdiccional superior le ha correspondido unificar la doctrina en este tema.

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COSA JUZGADA

¿Qué significa cosa juzgada?

Es la imposibilidad de decidir en un juicio posterior lo que ya ha sido objeto, y ya fue resuelto por Sentencia firme, en un juicio anterior.

Las sentencias firmes, aquellas contra las que no se puede presentar ningún recurso, producen efectos de cosa juzgada. Posteriormente, no es admisible, entre las mismas partes, presentar una demanda sobre lo ya juzgado y decidido; p.ej: reclamando una cantidad debida, aunque la sentencia del primer juicio fuese desestimatoria, y posteriormente, se disponga de nuevas pruebas, que pudieran servir para fundamentar la reclamación. Esto es así, por razones de seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente, al iniciarse nuevos procesos sobre lo que ya ha sido definido o determinado por los Juzgados y Tribunales; y, al mismo tiempo, evitar que se produzcan sentencias o resoluciones contradictorias.
                                                             

HOY ME PREGUNTARON

¿Hasta cuándo hay que pagar la pensión de alimentos al hijo,  después del divorcio?

Una vez que por la Sentencia de separación o divorcio se ha fijado la pensión alimenticia  a favor del hijo/s, el que la esté pagando, tendrá que seguir haciéndolo, teóricamente hasta que el hijo sea independiente económicamente y no la necesite para su subsistencia. Si el padre que la paga quiere su extinción, ha de acudir a un procedimiento de modificación de medidas de la sentencia dictada en el divorcio, pidiendo la supresión de la pensión. También  de mutuo acuerdo, podrá firmarse un documento en el que se pacte la extinción de dicha pensión. La Ley no fija un plazo concreto en el que la pensión alimenticia desaparece, y ello no depende de la edad del hijo, de modo que si este cumple 18, 21 o 25 años se extingue automáticamente, esto no es así,dado que al venir fijada en una Sentencia, sólo mediante una nueva Sentencia, que así lo declare, desaparece la obligación de pago de la misma.

LA INCAPACITACIÓN III

¿Cómo termina un procedimiento de incapacitación?

La Sentencia que ponga fin a un procedimiento judicial de incapacitación, contendrá alguna de las siguientes declaraciones

Que no existe causa para la declaración de incapacidad de la persona cuya incapacitación se solicitó.

Que sí existe causa de incapacitación, en cuyo caso declarará la incapacidad y determinará su extensión y límites; la incapacidad absoluta o parcial, indicando que actos no puede realizar por sí solo.

Determinará el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.Se nombrará un tutor que representará al incapacitado en todos aquellos actos que no pueda realizar por sí solo.

¿Quién puede ser nombrado tutor?

El tutor puede serlo tanto una persona física como una entidad.
Tomará posesión de su cargo ante el Juez, que podrá exigirle la constitución de fianza. Si el nombrado tutor es una entidad pública, no tendrá que prestar fianza.

¿Cómo se ejerce la tutela?

El tutor, es el representante legal del incapacitado y el administrador de su patrimonio.

En el plazo de 60 días, contados desde que tomó posesión de su cargo, ha de hacer inventario de todos los bienes del tutelado, y anualmente ha de rendir cuenta de su administración, e informar al Juez sobre la situación del incapacitado.

Al finalizar su cargo, también rendirá cuenta general justificada de su administración.

Aún teniendo la representación legal del incapacitado, hay actos para los que el tutor tendrá que solicitar la autorización judicial y no podrá realizarlos sin ella; como por ejemplo: enajenar y gravar bienes inmuebles, dar y tomar dinero a préstamo, renunciar derechos del tutelado, aceptar en nombre del mismo, sin beneficio de inventario, una herencia, presentar una demanda en nombre del tutelado o disponer a título gratuito de sus bienes y derechos, como sería donar bienes del tutelado.

LA INCAPACITACIÓN II

¿Qué sucede en un procedimiento de incapacitación?

En este procedimiento, el Juez necesariamante tendrá que oir a los parientes más próximos del presunto incapaz y examinar a éste por sí mismo.

En el curso de ese procedimiento judicial de incapacitación, tendrá que realizarse esa audiencia a los parientes, y además tendrá que ver y oír al presunto incapaz; siempre con carácter previo a dictar Sentencia.

Tendrá que existir un dictamen médico, que determine, si concurre o no en esa persona una causa de incapacitación y el alcance de ésta.

Ese dictamen, será elaborado por el médico forense adscrito al Juzgado que esté conociendo del asunto; pero además el Juez, podrá solicitar todos los informes periciales-médicos que estime necesarios o pertinentes para resolver, que podrán ser aportados también por las partes.

Existe lo que se denomina, indisponibilidad del objeto del proceso, que quiere decir que las partes (el que solicitó la declaración de incapacidad de un pariente), no puede después solicitar el archivo del procedimiento de incapacitación. Será el Juez el que decida, si continúa o no el procedimiento después de oír al Fiscal.

Tampoco es posible que el presunto incapaz se allane, diciendo que quiere ser declarado incapaz, el procedimiento continuará y tras la práctica de toda la prueba, a la que antes nos referíamos, ( audiencia a los parientes, examen del presunto incapaz, informes médicos), el Juez resolverá mediante Sentencia.

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LA INCAPACITACIÓN I

¿Cómo y por qué se declara a una persona incapaz?

Sólo se puede declarar incapaz a una persona por Sentencia judicial, dictada en el procedimiento judicial correspondiente.

Ha de concurrir una causa de incapacitación, que son las enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

¿Cómo y por quién se inicia el procedimiento de incapacitación?

Ese procedimiento judicial se iniciará a solicitud del cónyuge, pareja de hecho, ascendientes, descendientes o hermanos del presunto incapaz. Si ninguna de estas personas existen, o no lo han solicitado, el Fiscal promoverá la incapacitación. Además, cualquier persona, autoridad o funcionario público, que tenga noticia de la existencia de una posible causa de incapacidad, podrá ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio.

En el procedimiento judicial de incapacitación, intervendrá siempre el Fiscal, en defensa del presunto incapaz; salvo que la solicitud la haya presentado él, en cuyo caso se nombrará un defensor judicial por el Juzgado.

¿Cuál es el Juzgado competente para tramitar el procedimiento?

El que corresponda al domicilio de la persona cuya incapacidad se solicite.

¿Qué resolverá la Sentencia que se dicte?

La Sentencia declarará en su caso, la incapacidad, determinará la extensión y límites de ésta; es decir, que actos puede o no puede realizar el incapacitado por sí solo, y por tanto, si es una incapacitación absoluta o parcial.

Nombrará un tutor al incapacitado, para todos aquellos actos que no pueda realizar por sí mismo.

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SOLIDARIDAD

Las obligaciones solidarias, son en la práctica las más frecuentes, y los avalistas, fiadores o garantes del deudor principal, lo son con carácter solidario.

Supone que en caso de incumplimiento del deudor principal, el acreedor, (aquel a quien se debe), puede dirigirse y reclamar contra todos los obligados conjuntamente o contra cualquiera de ellos individualmente. No es necesario que reclame primero al deudor principal, y si éste no paga, no tiene dinero o bienes para embargar, pueda entonces reclamar a los fiadores-avalistas. El que garantiza con carácter solidario una obligación, se coloca exactamente en la misma posición que el deudor principal; consecuencia de ello es que si ese deudor es insolvente, el acreedor podrá cobrar la totalidad de la deuda del avalista o fiador solidario, que sí tenga dinero o bienes con los que responder. La solidaridad supone una clara ventaja  y una mayor garantía  de que se va a poder recobrar el dinero prestado, dado que, cuantos más fiadores o avalistas haya, mayores posibilidades tendrá el acreedor, de que alguno de ellos sí pueda responder de lo debido. Por esta razón, en todo tipo de préstamos bancarios, los bancos incluyen en sus contratos, las cláusulas que establecen la solidaridad de los garantes con el deudor principal.

"IN DUBIO PRO REO"

¿Qué quiere decir "In dubio pro Reo"?

En un juicio penal, en el que alguien es acusado, de la comisión de un delito, se aplica este principio de nuestro Derecho Penal

Se trata de una expresión latina, que quiere decir "en la duda a favor del reo". Este principio está unido al derecho fundamental a la presunción de inocencia, que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución Española. Siempre que hay una acusación penal contra alguien, y se celebra un juicio penal, el acusado es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Es la parte acusadora, el Ministerio Fiscal, la que tiene que probar los hechos y que estos fueron cometidos por la persona acusada, no es ésta, la que tiene que demostrar su inocencia, esa inocencia se presume; se supone y se parte de ella. Si celebrado el juicio, practicadas todas la pruebas en el mismo, no se han demostrado, sin dudas, ni los hechos, ni la participación en los mismos del acusado, esas dudas se resolverán a su favor; es decir, en caso de falta de certeza sobre su culpabilidad, ha de ser absuelto y no condenado. Para terminar, voy a expresarlo como lo decía un Magistrado, profesor mio  en la Facultad de Derecho, cuando explicaba este tema, reproduciendo sus palabras:  "Es preferible, cien veces, mil veces, cien mil veces, un millón de veces, diez millones de veces, cien millones, ........ que un culpable esté en la calle, y no que un inocente esté en la cárcel condenado" Eso es en definitiva,  lo que quiere decir "in dubio pro reo". 
                                                         

NON BIS IN INDEM

¿Hoy me preguntaron, qué significa "non bis in idem"?

Es una expresión latina, que quiere decir, no dos veces en lo mismo.

Este principio de "non bis in idem", se aplica en materia sancionadora administrativa y penal, de modo que, quien sea condenado penalmente por unos hechos, no podrá ser sancionado administrativamente por esos mismos hechos. De igual modo, nadie podrá ser juzgado y condenado dos veces por los mismos hechos. Este principio es de aplicación, porque hay ocasiones, en que unos mismos hechos, pueden ser delito y al mismo tiempo infracción administrativa. Ej:  La conducción con una tasa de alcohol superior a los límites legales, es delito y también es una infracción de tráfico; pues bien, iniciado un procedimiento penal contra ese conductor, el procedimiento administrativo sancionador (el de  tráfico), quedará en suspenso, hasta que se dicte la Sentencia penal. Si esa sentencia es condenatoria, el procedimiento administrativo sancionador se archivará, y no podrá imponerse ninguna sanción más, a ese conductor, por esos hechos.  Si la sentencia penal es absolutoria, sí podría sancionarse administrativamente ese hecho de la conducción con un límite de alcohol superior al permitido, salvo que la sentencia penal declare que no existió el hecho en sí; es decir, que no había ese índice de alcoholemia, o que el acusado no era en realidad el que conducía, etc. En estos supuestos, al no existir el hecho sancionable, tampoco cabría la sanción administrativa.

Hay excepciones al principio "non bis in idem", que veremos en otra entrada.
                                                          

                                                                 
                                                                    

NOTICIAS Y ENLACES

Hoy traigo una noticia, sobre una nueva Sentencia favorable a una titular de participaciones preferentes.

Aquí os dejo un extracto de la noticia, publicada esta semana en el Diario de Ferrol,  sobre participaciones  preferentes, al que ya dediqué una entrada anterior.
Incluyo también, algunos enlaces de páginas interesantes, para quien quiera profundizar más en este tema y en el de las hipotecas: stop desahucios, afectados por la hipoteca,
usuarios de banca, http://www.facua.org/  http://www.ocu.org/. 

Nueva condena de un juzgado de Ferrol a Novagalicia Banco por las preferentes

CARMELA LÓPEZ FERROL | Actualizado 17 Abril 2013.

La titular del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, Elvira Méndez Ibias, acaba de dictar una nueva sentencia condenatoria en materia de participaciones preferentes. En el fallo se establece que Novagalicia Banco tendrá que restituir a una clienta los 30.000 euros que esta invirtió, junto con los oportunos intereses legales desde la fecha de la suscripción. De la citada suma se deducirán las cantidades que el banco le abonó durante los años de vigencia del contrato, que, consecuentemente, queda anulado.

Cuando en el año 2008 la demandante fue a recuperar los 30.000 euros invertidos, en la oficina bancaria la dijeron que no los podía recuperar en ese momento, sin más explicaciones.

Por ese motivo solicitó en el Juzgado la nulidad de pleno derecho del contrato de suscripción de participaciones preferentes y, en consecuencia, la condena de Novagalicia Banco a restituirle todo el dinero, más los intereses generados.

La demanda fue admitida a trámite y la entidad bancaria pidió la desestimación de la misma, argumentando que los demandantes adquirieron las preferentes para obtener mayor rentabilidad y que percibieron 7.399,90 euros en concepto de intereses, así como que la acción había caducado por el transcurso de más de cuatro años.

En base a toda la documentación aportada, la jueza de Primera Instancia número 2 estimó parcialmente la demanda, condenando a Novagalicia Banco en los términos antes expresados. El fallo se fundamenta en que la demandante, clienta de más de 30 años de Caixa Galicia, firmó el contrato en la creencia de que había suscrito un depósito de plazo fijo a cinco años. Añade que el matrimonio tenía plena confianza en el empleado que se las vendió, ya fallecido, que era vecino suyo y que cuando tenían dinero en la cuenta corriente los llamaba para que lo metieran en otros productos financieros.

Hace referencia, asimismo, a que la afectada afirmó que su consentimiento estaba viciado por error, puesto que Caixa Galicia no le dio la información adecuada para comprender lo que le estaban ofreciendo.

REFORMATIO IN PEIUS

¿Cuál es el significado de la expresión latina "reformatio in peius"?

Su traducción literal es: reformar en perjuicio o reformar para peor.

Supone que, en caso de que exista una sentencia penal condenatoria o  una resolución administrativa desfavorable, si son recurridas por el condenado, o por el perjudicado por esa decisión administrativa, la resolución de ese recurso, no puede agravar o perjudicar más a aquel que ha recurrido.

En definitiva, una vez resuelto el recurso, la situación del recurrente tendrá que verse mejorada; o, como mucho, dejarse exactamente igual que estaba antes de recurrir. Lo que no es admisible en nuestro Derecho, al regir esa prohibición de "reformatio in peius", es que el recurrente vea su situación agravada o sus intereses más perjudicados, después de haber recurrido contra una resolución penal o administrativa desfavorable.

PARTICIPACIONES PREFERENTES

¿QUE SON LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES?

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CUENTAS BANCARIAS

La cotitularidad de cuentas bancarias o figurar como autorizado en las mismas, no implica la cotitularidad de los fondos existentes en esa cuenta.

 Como abogada, se me ha planteado el caso de una retirada de fondos de una cuenta, realizada por uno de los cotitulares o autorizado en la misma, con la que no está conforme el otro cotitular, que quiere reclamar al que retiró el dinero, alegando que aunque figurase como cotitular o autorizado, no era realmente el propietario de esos fondos. Efectivamente esto es así y la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara en ese sentido. Frente al banco, es indiscutible, que cualquiera que figure en una cuenta puede disponer de los fondos de la misma. Pero entre los cotitulares, habrá que atender a sus relaciones y sobre todo, a la originaria pertenencia del saldo de esa cuenta; es decir,  de dónde procede el dinero con el que se nutre esa cuenta. Por ejemplo: dos personas sin vínculo matrimonial entre sí, que figuran como titulares en una cuenta, que se nutre exclusivamente con la nómina que cobra uno de ellos, el saldo que arroje esa cuenta será de la exclusiva propiedad de aquel que ingresa su nómina, porque a él le pertenece originariamente el dinero que está allí depositado. Esto tiene también relevancia en caso de fallecimiento de uno de los cotitulares, el otro, por el mero hecho de serlo, no podrá quedarse con el dinero de esa cuenta, sino que tendrá que determinarse a quien pertenecen esos fondos. Si son del fallecido, pasarán a ser de sus herederos y no del que figure como cotitular, salvo que éste sea también heredero, en ese caso,  recibirá la parte que le corresponda como tal. 
                                               

REFORMAS HIPOTECARIAS

LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS EN ESPAÑA, A EXAMEN POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

La Sentencia dictada por el alto tribunal europeo, se basa en una Directiva de la Unión Europea del año 1993, y resuelve, que la normativa española va en contra de dicha directiva, en materia de protección de consumidores.

Como consecuencia de esa Sentencia, se va a proceder a la elaboración  de una nueva Ley Hipotecaria española y a reformar  la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de procedimientos de ejecución hipotecaria. Se dice que con la nueva regulación,  se exigirá que existan tres cuotas impagadas para poder iniciar el procedimiento de ejecución y que se limitará el interés de demora. Habrá que esperar a ver en qué se plasma efectivamente la reforma anunciada. La ocasión sería idónea para afrontar temas importantes en esta materia, como la dación en pago  y atender a las peticiones de aplicación retroactiva,  que se contienen en la iniciativa legislativa popular presentada en el Congreso de los Diputados. A la espera de que se apruebe la nueva normativa y de poder ver hasta donde llega la reforma, los Juzgados y Tribunales, en base a esa Sentencia y a las peticiones y alegaciones que hagamos los abogados, en defensa de los derechos de nuestros clientes, que sean ejecutados hipotecarios, podrán paralizar el procedimiento, podrán declarar la nulidad de  cláusulas contenidas en la Escritura de hipoteca y podrán en definitiva, atender a una mayor protección de los mismos, cuando se vean amenazados por un desahucio inminente de su vivienda y por una deuda, que no se saldará con ese desahucio,  sino que seguirá generando intereses, creciendo y dando lugar a nuevos embargos de sus ingresos futuros y de otros bienes de su propiedad, o que puedan adquirir.

                                               

LAS COSTAS JUDICIALES

¿Qué son las costas judiciales? Pincha en este enlace.

LOS PERITOS EN UN JUICIO

Son aquellos que aportan sus conocimientos específicos, relacionados con lo que se está discutiendo y decidiendo en ese juicio.

Una de las pruebas que pueden aportar las partes, es el dictamen pericial. El término "perito" en un proceso judicial, no coincide con lo que vulgarmente se entiende por tal. Así es, toda persona que posee los conocimientos científicos, técnicos, prácticos o artísticos necesarios para valorar los hechos o circunstancias relevantes, en el asunto que es objeto del juicio.

Con algunos ejemplos, creo que se entenderá mejor. Si en el juicio, se está reclamando una indemnización por los daños y secuelas ocasionados por un accidente, se aportará un dictamen, (informe) elaborado por un médico de la especialidad que corresponda a las lesiones sufridas. Si se discute en un juicio, la correcta y completa ejecución de unas obras, se aportará un dictamen elaborado por un arquitecto o arquitecto técnico. Si el objeto del juicio es  una finca rústica, sus lindes o su valoración, se elaborará el dictamen  por un ingeniero o ingeniero técnico agrícola.

Todos estos profesionales, que elaboran el dictamen que se aporta como prueba, son denominados perito, y su informe, prueba pericial. Habrán de tener el título oficial, que corresponda a la materia objeto del dictamen. Finalmente indicar, que las partes, demandante y demandado, pueden aportar el dictamen elaborado por el perito que ellos libremente elijan,  o bien, solicitar del Juzgado el nombramiento de un perito judicial. En este caso, se acude a las listas que están a disposición de los Juzgados, y en las que figuran los nombres de los profesionales de las diferentes especialidades, que están dispuestos a actuar como peritos en un juicio.

ENERVACIÓN EN EL DESAHUCIO

En un arrendamiento, ¿Qué es la enervación?

Posibilidad del arrendatario de paralizar el desahucio mediante el pago.

En un arrendamiento, ya sea de una finca rústica o urbana, si el arrendatario no paga la renta estipulada en el contrato de arrendamiento, el arrendador iniciará un procedimiento de desahucio para recuperar su finca, echar de ella al arrendatario y reclamarle las rentas que deba. No obstante, aun después de iniciado el procedimiento judicial, el arrendatario podrá continuar disfrutando de la finca; es decir, no será desahuciado, si paga las cantidades reclamadas en la demanda, finalizando entonces el procedimiento judicial. Mediante ese pago, el arrendatario,  habrá ejercitado su facultad de enervación, poniendo fin al procedimiento, y ello es obligatorio para el arrendador que ha demandado, que no podrá negarse a recibir ese pago y decir que quiere continuar para echar al arrendatario.

Pero hay dos supuestos en los que el arrendatario no podrá hacer uso de esa facultad de enervación: cuando ya lo haya hecho antes, en un desahucio anterior, por supuesto con el mismo arrendador y en base al mismo contrato de arrendamiento. El otro supuesto es cuando el arrendador, previamente a iniciar el procedimiento judicial de desahucio, requirió de cualquier forma fehaciente (por un burofax, mediante un requerimiento notarial) con un mes de antelación, al arrendatario, para que pagase las rentas debidas, "los alquileres debidos", y el arrendatario, en ese plazo de un mes, no paga. Entonces sí, el arrendador presentará la demanda y el procedimiento judicial continuará hasta el desahucio, sin que el arrendatario pueda paralizarlo ya, mediante el pago de lo reclamado.

                                                     

SUPLICO DE LA DEMANDA

Es la parte final de la demanda

En él se concretará la petición efectuada en la misma

Una vez que se expusieron los hechos en que se basa la demanda, y se alegaron los fundamentos de derecho (esto es, las normas aplicables al supuesto planteado en esa demanda), la parte final la constituye el Suplico, que significa petición. En el mismo se concretará, en función del tipo de procedimiento, qué es exactamente lo solicitado en esa demanda: Una cantidad de dinero y que se condene al demandado a pagarla, dado que la debe por los motivos alegados y fundamentados en toda la demanda, o  que se declare disuelto el matrimonio por divorcio, o que se condene al progenitor demandado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo, o que se obligue a un constructor a realizar las obras de corrección en la edificación ejecutada defectuosamente etc. El suplico de la demanda es muy importante que esté redactado con claridad y concreción en cuanto a la petición efectuada, dado que la Sentencia que se dicte tendrá que ser congruente con lo solicitado. La congruencia quiere decir que esa Sentencia no podrá conceder algo distinto o más de lo solicitado.

                                                              

INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR

Presentación en el Congreso de la iniciativa legislativa popular

Solicitando la aplicación de la dación en pago en los desahucios

La iniciativa popular para la presentación de proposiciones de Ley, es la posibilidad de todos los ciudadanos de solicitar que se tramite en las Cortes Generales, y se apruebe en su caso, una Ley. Estos días se ha presentado en la Mesa del Congreso de los Diputados, la iniciativa popular, solicitando  que se apruebe una Ley que establezca la dación en pago en todos los desahucios, tanto respecto a las ejecuciones que se estén tramitando, como también, con carácter retroactivo; esto es, que se aplique a los desahucios ya ejecutados. Para esta iniciativa popular hacen falta al menos 500.000 firmas acreditadas y no puede presentarse en relación con determinadas materias, como las tributarias, las de carácter internacional, las reservadas a Ley Orgánica y las relativas a la prerrogativa de gracia. Una vez presentada en la Mesa, ésta tiene el plazo de 15 días para pronunciarse sobre su admisión.

                                                                

DOCUMENTOS

¿Qué documentos hay que acompañar con la demanda?

A la demanda obligatoriamente ha de acompañarse el poder que acredite la representación del Procurador que actúa en representación del demandante/s. Se han de acompañar todos los documentos en que la parte funde su derecho y hay que hacerlo en este momento inicial, dado que no podrán ser aportados posteriormente, (salvo en algunos supuestos excepcionales), porque no serían admitidos. Estos documentos podrán ser muy variados en función de cual sea el objeto del proceso que se está iniciando con esa demanda y de   lo que sea reclamado por medio de la misma. P.ej: si se reclama el precio de un contrato de compra-venta, o la entrega del objeto vendido, habrá que aportar ese contrato de compra-venta. Se acompañarán también los informes periciales, que quieran utilizarse como prueba, en apoyo de lo que se está reclamando. P. ej: se reclama por unas lesiones, se acompañará un informe médico que determine el carácter de esas lesiones, su alcance, sus secuelas etc. Documentos que acrediten el valor de la cosa, a los efectos de fijar la cuantía del procedimiento y el tipo de procedimiento ordinario o verbal.

                                                                        

CONTENIDO DEMANDA

EL CONTENIDO

Tras el encabezamiento de la demanda.

Viene el apartado denominado, Hechos. Ahí se expondrán, enumerados correlativamente: primero, segundo, tercero.... los hechos en los que se basa esa demanda. Por ejemplo; en una demanda de Juicio Ordinario en la que se reclame el precio, que el comprador, (que será el demandado), en un contrato de compra-venta, no ha pagado, (superior a  6.000 euros, cuantía), se expondrían los hechos de esta forma:

Hecho Primero: En fecha 11 de noviembre del 2012, se celebró un contrato de compraventa entre D........ (el vendedor-demandante) y D...... (el comprador-demandado). El objeto de ese contrato era una moto y se fijó el precio de la venta, en la cantidad de 12.000 euros. Se acordó, que 3.000 euros fuesen pagados el mismo día de la firma del contrato y entrega simultánea de la moto al comprador. Los 9.000 euros restantes, se fijó en ese contrato, que serían pagados antes del 10 de diciembre de ese mismo año.
Hecho Segundo: Del precio fijado el Sr......., aquí demandado, sólo ha pagado la cantidad de 3.000 euros,  por lo que debe a D...... los 9.000 euros restantes, que son objeto de reclamación por medio de la presente demanda.
Hecho Tercero: En fecha 16 de diciembre del 2012, se envió burofax, a D......, que fue debidamente entregado al mismo, reclamándole el pago de los 9.000 euros que faltaban, sin que hasta la fecha se haya efectuado ese pago, lo que hace necesario presentar esta demanda, reclamándole la cantidad debida.

 ¿Qué documentos habría que acompañar a la demanda?